La programmazione e la pianificazione, sono i migliori strumenti per proteggere il proprio patrimonio.
Sovente si tende ad identificare in uno specifico istituto giuridico, lo strumento ideale per la protezione del patrimonio. In realtà, a prescindere da cosa si sceglie, la programmazione e “l’agire per tempo”, assumono un ruolo determinante. Inoltre, qualsiasi intervento sul patrimonio deve essere coordinato. L’ attività dei professionisti legali è spesso affiancata a quella degli esperti di altri settori, al fine di ridurre il più possibile gli effetti spiacevoli che una pur corretta consulenza in quella materia, possa avere in campo fiscale o finanziario. Indispensabili saranno anche le perizie di stima dei consulenti tecnici, ingegneri, agronomi…, le quali conferiranno maggior solidità alle scelte fatte in campo fiscale o legale.
La legge italiana e la protezione del patrimonio.
Innanzitutto è bene chiarire che una protezione del patrimonio in sé, non esiste nell’ordinamento giuridico italiano. Gli istituti segregativi previsti o recepiti dal nostro nostro sistema legislativo, comportano la segregazione del patrimonio solo in funzione del raggiungimento di uno scopo meritevole di tutela, ad esempio quello di curare gli interessi di un figlio disabile o di tutelare il futuro di un gruppo di eredi. In nessun caso viene ammessa tout court la salvaguardia del patrimonio del debitore nei confronti dei suoi creditori legittimi.
Inoltre, esiste un favore legislativo verso i creditori. Tale vantaggio sancito dall’art. 2740 del Codice Civile, è ora stigmatizzato dalla modifica all’Art.2929-bis, introdotta con la legge 132/2015, che concede al creditore, munito di titolo esecutivo, l’esecuzione forzata sui beni oggetto di atti di donazione o di segregazione entro un anno dalla loro trascrizione, senza nemmeno procedere alla revoca degli atti stessi.
Quanto sopra premesso, è d’obbligo per ribadire ancora una volta che ciò che conta è “agire per tempo”, proprio in quei momenti, in cui tutto sembra andare per il meglio, adottando un comportamento giuridicamente previdente, che spesso si concretizza in una serie di disposizioni, da adottarsi nel corso della vita, e che si combinano fra di loro, quali il testamento, l’istituzione di vincoli, il patto di famiglia, le polizze assicurative, particolari clausole statutarie nelle società ecc… che daranno il loro contributo nel momento del bisogno. Prevenire e contattare in anticipo un professionista sono sicuramente le armi migliori al fine di tutelare al meglio il proprio patrimonio.
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Gli strumenti per la protezione del patrimonio in Italia. Un lungo elenco.
La protezione del patrimonio può interessare solo la sfera privata o familiare, ad esempio quando si istituisce un trust. Per contro essa, può riguardare un intera collettività, quando si opera nel terzo settore con una fondazione, per perseguire un pubblico interesse. I molteplici strumenti per la protezione del patrimonio possono risolversi nell’adozione di singoli atti giuridici da parte di privati. Diversamente essi possono essere presi in combinazione tra loro (ad esempio un trust istituito a seguito di un testamento). Eccone una nutrita panoramica:
IL TESTAMENTO
Il testamento è un atto unilaterale, redatto con atto pubblico oppure olografo, scritto dallo stesso disponente. Può essere segreto e revocabile in qualsiasi momento, sostituendolo con uno riportante data successiva. Con il testamento è possibile disporre dal 25 al 100% dell’attivo oggetto della successione. Nel testamento è possibile prevedere un legato, ovvero un singolo bene a favore di un erede anche conferito in sostituzione della quota legittima (Art.551 C.C.). Il testamento è utilissimo per prevenire e redimere le possibili controversie fra gli eredi.
Il testamento può prevedere altresì l’istituzione di un Trust Testamentario, con un trustee che diverrà beneficiario dell’eredità alla morte del de cuius, il quale potrà così dare un assetto al proprio patrimonio per il periodo successivo alla sua morte. l trustee dovrà amministrare i beni a favore degli eredi designati secondo le finalità indicate nell’atto istitutivo del trust. I beni saranno quindi tutelati e al riparo delle pretese dei creditori personali dei beneficiari.
Redigere un testamento per tempo, consente di pianificare la successione ed evitare di mettere i risparmi di una vita nelle mani di chi non se li merita, o di chi potrebbe metterli a rischio in futuro. Se non si fa nulla intervengono le successioni ex lege, ed i legittimari (il coniuge, i figli e gli ascendenti) erediteranno, oltre alla legittima, l’intero patrimonio, con buona pace di tutti.
LA FONDAZIONE
E’ il tipico strumento, che il nostro ordinamento mette a disposizione, al fine di vincolare un patrimonio ad uno specifico scopo. Oggi, nonostante il trust le abbia sottratto molto spazio, la fondazione é particolarmente indicata per perseguire fini di pubblica utilità, specie nel terzo settore. In quell’ambito, vista la presenza di numerosi volontari che prestano il loro lavoro gratuitamente, essa sta avendo nuova diffusione. E’regolata, nel Capo II del Codice Civile e dall’art.20 e successivi del D.Lgs 117 del 2017.
Il riconoscimento pubblico conferisce personalità giuridica alla fondazione, limitando la responsabilità degli amministratori. Rispetto all’associazione (riconosciuta o non) a prevalere non è l’elemento umano, ma quello patrimoniale. E’il Consiglio di Amministrazione l’organo principale, che la guida e ne approva il bilancio in piena autonomia. Unico limite è l’effettivo perseguimento degli scopi, per i quali essa è stata riconosciuta.
Il patrimonio così destinato, sarà vincolato al perseguimento dello scopo sancito nello statuto. Esso si preserverà nel tempo e resterà separato sia dal patrimonio dei disponenti che da quello degli amministratori. La fondazione può essere costituita anche con testamento. I nostri professionisti hanno consolidata esperienza nella costituzione di questi enti o nella trasformazione di associazioni che vogliano proteggere i loro beni destinandoli a scopi di pubblica utilità.
IL VINCOLO DI DESTINAZIONE
E’ un istituto previsto dal nostro Codice Civile sebbene atipico, ovvero senza un contenuto predefinito dalla legge, che impone solo la forma scritta. Ciò consente un’ampia libertà di costruzione da parte del cliente, che può utilizzarlo per le più disparate finalità, purché considerate meritevoli di tutela da parte del nostro ordinamento. In tal caso, se adottato con atto pubblico e trascritto, costituisce un vincolo opponibile ai terzi, preservando da questi i beni vincolati. E possibile utilizzarlo anche per un tempo limitato e per beni specifici ed è molto più versatile di altri strumenti per la protezione del patrimonio. E’ particolarmente indicato per le convivenze e i patti di convivenza, ma anche in caso di separazione o divorzio, in funzione di garanzia delle obbligazioni post matrimoniali.
IL FONDO PATRIMONIALE
E’ stato uno dei principali strumenti per la protezione del patrimonio familiare ed è utilizzabile, al momento, esclusivamente dalle famiglie legittime. Lo scopo è quello di destinare determinati beni, al soddisfacimento dei bisogni del nucleo familiare. Questi possono essere aggrediti solo in virtù del mancato soddisfacimento di obbligazioni contratte per conto della famiglia. Il fondo patrimoniale avrà efficacia verso i terzi soltanto previa annotazione dello stesso a margine dell’atto di matrimonio. Il fondo patrimoniale, avrà termine con il dissolversi del rapporto matrimoniale, ovvero con la morte di uno dei due coniugi.
La recente giurisprudenza ha tuttavia diminuito di molto la portata di questo istituto, in particolare a seguito di alcune sentenze della Corte di Cassazione, che hanno considerato pignorabili i beni confluiti nel fondo per debiti effettuati al fine di soddisfare i bisogni della Famiglia, i quali col passare del tempo sono divenuti sempre più numerosi. Tuttavia, la Corte di Cassazione ha chiarito che l’articolo 170 c.c. esclude la pignorabilità dei beni del “fondo” laddove il contribuente dimostri, mediante presunzioni semplici, a) l’estraneità del debito ai bisogni della famiglia; b) la consapevolezza di tale estraneità da parte del creditore; c) l’istituzione del “fondo patrimoniale” in momento antecedente all’insorgenza del debito.
LA POLIZZA ASSICURATIVA
Rappresenta un efficace strumento per pianificare la successione. E’ redatta in alternativa o ad integrazione del testamento, in concomitanza oppure successivamente alla sua stesura. Può favorire soggetti specifici, pur nel rispetto della quota di legittima spettante agli altri eredi. La polizza vita, con alto contenuto previdenziale, svolge una duplice funzione: quella di assicurare l’erede e di garantirgli un sostentamento, nonché quella di metterlo al riparo da improvvise imposte di successione non pianificate. Se non stipulata in danno ai creditori, le somme erogate non possono essere sottoposte ad azione esecutiva o cautelare. In ragione della sua natura previdenziale e di risparmio, le somme dovute dall’assicuratore ai beneficiari, sono esenti dalle imposte sui redditi, nonché da quella di successione.
Fra gli strumenti per la protezione del patrimonio, segnaliamo la polizza unit linked (ramo III), a natura mista (finanziaria e assicurativa sulla vita), collegata a fondi di investimento o ad altri valori. La presenza di una congrua copertura per rischio demografico (es. morte) a carico dell’assicuratore, legata ad un accadimento della vita umana, le consente di qualificarsi come polizze vita. Questo anche se la componente finanziaria é prevalente (Cass. 6319/2019). La tassazione, ai sensi dell’art.44 del TUIR, avverrà solo sulla differenza tra i premi pagati e l’ammontare percepito dai beneficiari.
Per approfondire vedi: “Polizze unit linked estere. Tassazione verso i residenti in Italia”.
Per maggiori informazioni sull’argomento si veda: “Società semplice la holding di famiglia”.
IL TRUST
Il trust é il più noto, fra gli strumenti per la protezione del patrimonio. Mutuato dal nostro ordinamento in virtù della sottoscrizione da parte dell’Italia, della Convenzione dell’Aia del 1° luglio 1985, con il Trust intendiamo un atto unilaterale istitutivo di un insieme di rapporti giuridici a favore di uno o più beneficiari, ad esempio un figlio, dei nipoti o un’intera famiglia. Con esso il disponente trasferisce ad un terzo detto Trustee determinati beni, partecpazioni societarie o somme di denaro, affinché questI li utilizzi secondo le disposizioni ed il programma che egli stesso ha inserito nell’atto istitutivo del Trust. Questo è il Trust più comune. E’ poi possibile che il Trust non preveda beneficiari ma venga istituito per il perseguimento di uno scopo, quale la ricerca scientifica o l’assistenza a determinate categorie svantaggiate, oppure per garantire determinate transazioni o a tutela di un gruppo di creditori.
PERCHE’ SI USA E PERCHE’SE NE PARLA
In questi momenti di difficoltà economiche e di incertezza, si parla e si scrive molto sul il Trust. Il fatto è che ha una fama impropria. Spesso associato con la volontà del disponente di non pagare i creditori, è in realtà uno strumento utilizzato nei paesi anglosassoni al fine di GESTIRE AL MEGLIO I BENI DI FAMIGLIA nei confronti di una comunità di beneficiari. Specialmente NEI PASSAGGI GENERAZIONALI, garantisce ai discendenti una gestione unitaria di un patrimonio, in particolare verso chi non sia in grado di amministrarlo.
LA SEGREGAZIONE DEI BENI
Poi certamente ha un effetto collaterale, quello di rendere il patrimonio conferito in Trust una massa separata sia dalle proprietà residue del disponente, che da quelle del trustee, pertanto non è aggredibile dai creditori di entrambi. Ciò trae in inganno il grande pubblico che identifica questo istituto come un mezzo di segregazione patrimoniale. In realtà, anche il Trust risponde ai creditori, sebbene solo per i debiti da esso prodotti.
LA LEGGE DEI TRUST
L’Italia, sebbene abbia riconosciuto il trust a seguito della ratifica della Convenzione dell’Aia del 1985, non ha mai adottato una legge organica per la sua disciplina, pertanto in ciascun atto istitutivo di Trust, il disponente dovrà richiamare espressamente la legge straniera applicabile regolatrice dell’atto stesso, a cui ci si dovrà rimettere in caso di controversia. Nel dare attuazione alle disposizioni contenute nell’atto di Trust, il trustee dovrà invece osservare le norme di legge italiane in materia.
LA DURATA DEL TRUST
La durata è determinata dal disponente nell’atto istitutivo del trust, ed il termine deve essere compatibile con la legge straniera a cui il Trust si richiama. Il trust può avere termine a seguito del decorso di un certo numero di anni, ma anche con il verificarsi di un evento, ad esempio la morte di un beneficiario disabile o al conseguimento della maggiore età di un nipote. Al termine il Trustee avrà il compito di trasferire i beni trasferiti in trust ai beneficiari o ai loro aventi diritto.
IL GUARDIANO
Sebbene non obbligatorio, è possibile che l’atto istitutivo del Trust, preveda questa figura con poteri di controllo sull’operato del Trustee, al fine di verificare il rispetto della volontà del disponente da parte di quest’ultimo. In merito ad alcuni atti di particolare importanza, il guardiano deve essere sentito preventivamente ed ha potere vincolante sino ad esercitare il diritto di veto. Il guardiano ha facoltà di revocare il Trustee.
Gli strumenti per la protezione del patrimonio e le società commerciali.
Come anzi detto, gli strumenti per la protezione del patrimonio, interessano anche le società commerciali. Sono estremamente utili in occasione del passaggio generazionale, oppure con l’evolversi in maniera negativa della situazione socio economica nel proprio paese di origine. Gli istituti sotto elencati, possono essere adottati da soli, oppure in concomitanza tra di loro o con quelli appena elencati.
I PATTI PARASOCIALI PER LA PROTEZIONE DEL PATRIMONIO.
Sono dei contratti che, i soci di una società, hanno posto in essere al fine di regolare i rapporti tra di loro. Con essi si stabiliscono delle obbligazioni, alle quali i contraenti devono attenersi. I più noti sono:
- Le convenzioni di voto, che riguardano il governo della società. Possono impegnare i soci che si sono accordati, a consultarsi prima delle assemblee, oppure a votare conformemente alle decisioni della maggioranza.
- I sindacati di blocco, che pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in società che le controllano. Con questi, si intende lasciare inalterata la composizione sociale scongiurando l’ingresso di soci non graditi.
- I patti di concertazione, che hanno per oggetto o per effetto, l’esercizio congiunto di un’influenza dominante su una società. Ad esempio quando più soggetti acquistano partecipazioni in una società, in misura tale che nessuno possa averne da solo il controllo.
Questi patti parasociali, che indirettamente possono essere considerati strumenti per la protezione del patrimonio, non possono avere durata superiore a cinque anni e si intendono stipulati per questa durata, anche se le parti hanno previsto un termine maggiore. I patti sono rinnovabili alla scadenza (Art.2341 bis del Codice Civile).
LA SOCIETA’ SEMPLICE
In tempi recenti sta avendo sempre più diffusione l’utilizzo della società semplice in chiave di gestione dei patrimoni mobiliari e immobiliari. Prevista dall’art.2251 e ss del Codice Civile, può contenere tutto ciò che abbia una valutazione economica: partecipazioni, beni immobili, denaro, crediti…La società semplice, é uno degli strumenti per la protezione del patrimonio indicati per la detenzione delle quote di altre società.
Di facile costituzione e gestione, non ha organi societari, né l’obbligo alla redazione del bilancio o alla tenuta delle scritture contabili. E’ soggetta a limitati oneri di pubblicità, all’interno della Sezione Speciale del Registro delle Imprese, e garantisce un’adeguata privacy per ciò che concerne i rapporti e le obbligazioni tra i soci.
Non è soggetta al fallimento, in quanto non può svolgere attività commerciale. A determinate condizioni, é possibile prevedere la responsabilità limitata di alcuni partecipanti. Le quote sociali non sono pignorabili dai creditori personali dei soci, né cedibili a terzi senza il consenso degli altri associati. Pertanto, se utilizzata come holding di famiglia, la società semplice consente di non fare entrare soggetti indesiderati nella compagine sociale.
IL PATTO DI FAMIGLIA
Il patto di famiglia é stato introdotto con la legge n.55 del 14 febbraio 2006. Questo è un contratto che consente all’imprenditore di trasferire totalmente o parzialmente la propria azienda ad uno o più eredi determinati. Il patto, serve ad identificare l’erede o gli eredi più idonei alla gestione dell’impresa, compensando nel contempo gli altri legittimari. Il loro pagamento in beni o in denaro, può avvenire anche nel tempo. Il patto di famiglia, mette al sicuro gli eredi assegnatari dell’azienda dalle azioni di riduzione e di collazione da parte di quelli esclusi, che siano stati diversamente soddisfatti.
Numerosi sono i vantaggi di natura fiscale. Se i discendenti si impegnano a continuare l’attività per i successivi 5 anni, vi è l’esenzione dall’imposta di donazione. Si sarà esentati anche, dall’imposta di trascrizione delle formalità relative all’atto, inclusa l’imposta catastale per le relative volture. Essenziale sarà la redazione di una buona perizia, al fine di fissare un corretto valore alle quote spettanti agli eredi assegnatari dell’impresa. Questo documento sarà necessario anche per le compensazioni in natura o in denaro a favore degli esclusi.
LO SPIN OFF IMMOBILIARE.
Lo spin off immobiliare, é un’operazione di scissione, mediante la quale la parte immobiliare del patrimonio di un’impresa, viene scorporata e ricollocata in un’altra società. Contestualmente al trasferimento del patrimonio immobiliare, i soci dell’ impresa scissa acquisiscono partecipazioni della nuova società. Si creano due attività distinte, quella commerciale tipica della società madre e quella della nuova società, che gestirebbe gli immobili.
Lo spin off si presta bene nel passaggio generazionale di azienda, al fine di consentire agli eredi più versatili di continuare a gestire il business di famiglia. Quelli che non lo desiderano o, meno dotati, potranno invece godere dei frutti dell’immobiliare risultante dalla scissione. Senza far torto a nessuno. Inoltre contribuisce a salvaguardare il patrimonio immobiliare dal rischio di impresa, trasformando di fatto, la nuova società, in una cassaforte di famiglia. E’ possibile altresì che, nella nuova società, una volta divenuta immobiliare, vengano conferite le quote della società “madre”, al fine di farla divenire una Holding.
LA HOLDING NAZIONALE ED ESTERA.
La holding, é una società che in Italia assume generalmente la veste di S.r.l., S.p.a., S.a.p.a. e Società Semplice. Essa é preposta a detenere quote o azioni di altre società, dette controllate. Nel detenere le partecipazioni o quote, la società Holding esercita una funzione di direzione e di gestione del capitale. Con la costituzione di un gruppo e la suddivisione delle varie attività tra le controllate, si evita che l’andamento negativo di una di queste, comprometta quello delle altre.
La holding é inoltre raccomandabile se si é di fronte ad imprese nate con compagini sociali ristrette, in cui risultano fondamentali le qualità personali dei singoli soci. In effetti , venendo a mancare uno di essi, i superstiti potrebbero non essere favorevoli all’ingresso di soggetti privi delle qualità necessarie. Per contro, anche un’eventuale litigiosità degli stessi eredi potrebbe mettere in pericolo la stessa continuità aziendale. In entrambi i casi, l’utilizzo di questa particolare tipologia sociale, magari associata ad un trust, può fornire delle utili soluzioni per prevenire i contrasti.
Oltre ad essere uno dei più utilizzati strumenti per la protezione del patrimonio, la holding dà innegabili vantaggi fiscali e finanziari. In caso di vendita delle partecipazioni, la holding gode della Pex, per cui le imposte verranno pagate solo sul 5% della plusvalenza generata dalla cessione. Inoltre, i dividendi distribuiti dalle società figlie, di cui la holding detiene le quote, vengono tassati ai fini IRES all’1,2% (é imponibile solo il 5% dei dividendi- art.89 c.2 TUIR).
Il “rischio paese”. La holding, se costituita all’estero, conferisce vantaggi nel processo di internazionalizzazione della propria impresa. Di primaria importanza é la protezione dai rischi, rappresentati dal paese di origine e dalle sue politiche fiscali. E’indubbio che, trasferire la sede della holding in un paese in migliori condizioni finanziarie, riduce notevolmente il pericolo di nuove imposte patrimoniali. Il trasferimento, consente agli amministratori di fare piani a lungo termine e non vivere alla giornata. La stabilità nel tempo, delle norme civili e tributarie, é sicuramente uno dei più importanti motivi per optare a favore di un nuovo stato.
Su queste ed altre problematiche, i nostri professionisti forniscono assistenza completa. Affianchiamo il cliente nella predisposizione del progetto societario e nella redazione degli atti per portarlo a compimento. Effettuiamo stime e perizie per i beni patrimoniali mobiliari-immobiliari, inclusa la consulenza legale e tributaria in Italia e all’estero.
Per una panoramica completa si veda: La holding: che cosa é, a cosa serve. Sede estera, la Soparfi”.
